O princípio da legalidade apareceu pela primeira vez em 1776, nas Constituições de alguns Estados federados americanos (Virgínia, Maryland). Também aparece na célebre Declaração francesa dos direitos do homem e do cidadão, de 1789.

          Atualmente, o princípio da legalidade também tem no âmbito internacional uma vigência extendida por quase todo o mundo como princípio fundamental do Estado de Direito (ROXIN, p. 142 e 143).

          Deste instrumento constitucional de proteção individual, decorrem outros dois, que se complementam no brocardo latim de FEUERBACH "nullum crimen, nulla poena sine lege" e que constituem o art. 1º do atual código penal.

 

          NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA (nullum crimen sine lege).

          Este princípio demonstra que, por mais nociva e reveladora da necessidade de pena que seja a conduta, o Estado só poderá tomá-la como motivo de sanção jurídico-penal se antes tiver advertido expressamente em lei.

 

          NÃO HÁ PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL (nulla poena sine lege).

          Não só a circunstância de que uma determinada conduta seja punível, senão também a classe de pena e sua possível quantia devem estar legalmente fixadas antes do fato (ROXIN, p. 137 e 138).

 

          O princípio da legalidade, é, portanto, nas palavras de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no moderno Estado Democrático de Direito. (DOS SANTOS, p. 20)

          Quatro são as consequências ou repercussões do princípio da legalidade que o torna tão importante nas sociedades contemporâneas. As duas primeiras são dirigidas ao juiz de Direito e as duas últimas ao legislador.

 

          1) Proibição de Analogia da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege stricta)
          Segundo HANS KELSEN, analogia é o método de pensamento comparativo de grupos de casos e significa aplicação da lei penal a fatos não previstos, mas semelhantes aos fatos previstos. Seria, portanto, utilizar uma outra norma jurídica para suprir a ausência de previsão legal para um fato ocorrido (KELSEN, p. 218).

          A utilização da analogia será proibida se constituída in malam partem e permitida se in bonam partem. Isso quer dizer que, se a analogia tiver por escopo agravar a situação do réu, ou criminalizar condutas não previstas em lei, será ela "in malam partem", e consequentemente, proibida pelo Direito Penal. Ao contrário, se a analogia for utilizada para descriminalizar condutas ou atenuar a condição do réu, será ela "in bonam partem" e, portanto, permitida sua utilização. Segundo NILO BATISTA, "há quase unanimidade nos autores brasileiros quanto ao acolhimento da analogia in bonam partem, com exceção, que resulta de imperativo lógico, de normas excepcionais". Ninguém estabeleceu a regra da analogia in bonam partem de maneira mais formosa e exata do que Carrara: "Per analogia non si puó estendere la pena da caso a caso: Per analogia si deve estendere da caso a caso la scusa" (BATISTA, p. 77).

          

           2) Proibição do Costume como fonte da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege scripta)

          "Somente a lei escrita, promulgada de acordo com as previsões constitucionais, pode criar crimes e penas. Não o costume" (BATISTA, p. 71).

          "Mas, assim como a analogia e a retroatividade da lei penal mais favorável, também o costume pode ser admitido in bonam partem, para excluir ou reduzir a pena, ou para descriminalizar o fato, nas hipóteses indicadas pela sociologia jurídica de perda de eficácia e, por consequência, da validade da lei penal (DOS SANTOS, p. 23).

 

          3) Proibição de Retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia)

         "A proibição de retroatividade da lei penal é regido pela fórmula lex praevia, que incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal do tipo legal. Sobre a norma de conduta proíbe todas as mudanças dos pressupostos de punibilidade prejudiciais ao réu, compreendendo os tipos legais, as justificações e as exculpações. Quanto à sanção penal, abrange as penas, os efeitos da condenação, as condições objetivas de punibilidade, bem como as causas de extinção da punibilidade e todas as hipóteses de excarceração" (DOS SANTOS, p. 21)

          Entretanto, tal proibição encontra limites na Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, XL e no próprio Código Penal, em seu art. 2º. A exceção, portanto, à irretroatividade da lei penal constitui-se na fórmula da "lei penal mais benigna", que aduz que ninguém será condenado por ações ou omissões que, no momento de sua prática, não forem delitivas segundo o Direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais grave do que a aplicável no momento da comissão do delito (v. sessão "validade da lei penal no tempo").

 

          4) Proibição de Indeterminação da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege certa)

          "No Direito Penal, procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos" (PRADO, p. 115).

          "Dessa forma, a proteção ao cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefinidas ou obscuras, pois elas favorecem interpretações judiciais idiossincráticas e impedem ou dificultam o conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com lesão do princípio da culpabilidade" (DOS SANTOS, p. 23).

 

          A nosso sentir, não há melhor síntese do princípio da legalidade que a do professor JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, transcrito a seguir: "O princípio constitucional da legalidade incide sobre crimes, penas e medidas de segurança, definidas como lex praevia, que proíbe a retroatividade da lei penal para criminalizar ou penalizar fato anterior, lex scripta, que proíbe o costume como fundamento de crimes ou de penas, lex stricta, que proíbe a analogia como método de criminalização ou de penalização de ações humanas e lex certa, que proíbe indefinições nos tipos legais e nas sanções penais, determinantes de aplicações idiossincráticas da lei penal" (DOS SANTOS, p. 51).

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11ª edição. Rio de Janeiro. Revan. 2007.

DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 3ª edição. Curitiba. Lumen Juris. ICPC. 2008.

KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen. Ringhofer and Walter. Vienna. 1990

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I. Parte Geral. 3ª edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Civitas. 1997.